在英国,格里菲斯能够理直气壮地断言:发生的每件事情都合乎宪法,那是因为实践中不是任何事情都可能发生。
姜明安教授认为:权利救济应该确定为行诉法最根本的性质、目的和功能。后者已经在公布的《修正案》中得以体现,对于前者,《修正案》则未能予以回应。
规则和程序之治代替人治。在复议机关应否做被告的问题上,有两个修改进路:一是复议机关不当被告,仅作为纠纷的裁决机关,除非诉其不作为,赋予其准司法的地位和功能。[6]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。显然,《修正案》并未进行如此构思,依然沿用了现行的规范形式,这对于解决争议显然没有帮助,反而会强化各自的解读。[40]但学界对此不以为然,大部分认为采用法律上的利益较为妥当,同时由立法对其涵义作出明确。
[3]然而,在积极评价的背面,《行政诉讼法》亦受诟病最多。众所周知,司法审查与民事诉讼和刑事诉讼共同构成了中国的司法制度。宪法之所以成为宪法,其本质就在于它的规范性,否定了这一点,无异于从根子上抛弃了宪法。
但是,无论其有多么重要,它都甩不开法律宪法,在这个意义上,法律宪法本不该成为政治宪法论者的攻击对象。在这个意义上,无论法律宪法论还是政治宪法论,作为一种解释模型,都只是对英国宪法某些重要方面的阐释,而不是对其所有方面的解释。我国的政治宪法论者没能深人把握英国政治宪法论者的现实关切,以更激进的态度反对我国尚未实行的宪法审查制度,因而造成了学术研究和政治实践两方面的混乱。[82]本文则指出,这一批评本身却也难逃针对假想敌的指责。
[67]这两位学术名家是公认的并有自觉主张的政治宪法论者。这一看似纯粹描述性的命题,实际上却具有规范性的内涵。
他认为,斯金纳等理论家所提出的无支配、人民主权、平等、开放政府和公民美德,完全可以成为支撑政治宪法论的基本规范,只不过这些规范需要具体化。但是高全喜教授却不如此倚重制宪权概念。他们的人权保护实际上比任何其他现代民主国家都更依赖于议会。[34] 在汤姆金斯和贝拉米看来,日常政治并非如法律宪法论者所想,随时都具有破坏的危险,故而需要一套权利法案来予以限制和规范,相反,政治完全可以成为实现某种目标的手段或工具。
所以,当时的主流思潮是呼唤权利保护,对应的现实问题则是应否将《欧洲人权公约》纳入英国法体系。因此,他们所宣称的描述方法、客观分析方法,都是值得警惕的。相反,格里菲斯坚信:政治决定应该由政治家做出。在日常政治与宪法政治(立法政治与普通法政治)的二元对立框架中,普通法宪政论者的立场非常明了。
[30]政治宪法有自身的规定性,尽管这一点常常引人误解,但它的确是政治宪法论的应有之义。[69]很显然,在陈教授看来,要实施宪法,所谓的司法审查并不是唯一的途径,不仅如此,法院其实根本不适合承担这样的使命。
更重要的是,他通过诉诸普通法的哲学原则,解决了司法审查的正当性问题。《人权法》也因此对政府三个分支之间的权力分工产生了重大影响。
基于这种立场,很多问题自然不成其为问题,如宪法序言不具备直接的法律效力。如此评价,并非否认我国政治宪法论的理论洞见,正如余盛峰所言:宪法机制的运行,必须同步借助于政治民主化的程序配合,才能真正走上正轨。[73] 所谓法律权威内在于法律本身,当然只能是内在于法律规范本身。政治宪法论者只是认为,法律宪法的触角太长太深,以至于侵犯了政治宪法的领域,进而威胁民主本身,因而需要法律宪法在某种程度上收敛。总之,格里菲斯想尽办法反对权利法案,目的是使自己避开自然法学者,形而上学家和魔术师的触手,[17]用富有感染力的语言,向非专家的听众传达权利不过是政治要求的真相,把人们的注意力引向值得警惕的权力本身。认为审判程序不是政治过程,显得幼稚、无知、不真诚。
[78]但问题在于如何证成,即如何走出这第二步。然而,宪法之所以是法,却不仅仅是政治纲领,就在于它具有法律上的约束力。
只有通过协商,通过平等对待每一个值得关心和尊重的公民,人们才有可能避免狭隘的自私自利而达到共同善。在演讲中,格里菲斯尽管没有给政治宪法下定义,也没有总结什么是政治宪法,但他有两个明确的反对对象和理由。
[78]前注[67],高全喜、田飞龙文,第72~80页。我国政治宪法论以激进的态度反对我国几乎尚未施行的宪法审查制度,这本身就难逃针对假想敌的指责,更重要的是,我国政治宪法论一方面否定法律宪法意义上的规范,同时又没有建立起政治宪法意义上的规范,这无异于从根子上抛弃了宪法。
[63]不仅如此,我国宪法学也开始在方法论上进行反思,力图建立一个完整的宪法学体系。(二)反对司法宪政主义 我国政治宪法论有一个共同的抨击目标,即宪法司法化。另外要特别感谢《清华法学》匿名评审专家的评审意见,当然文责自负。艾伦教授还特别指出,他的公法思想只有在一个更宽泛的共和政体的语境下才有意义。
依照格里菲斯的政治宪法论,现代社会的核心特质是冲突。违宪行为不仅易被察觉,而且有专门机关对其予以追究。
我国学者陈端洪教授说我国政治宪法论也有规范性的一面:政治宪法学需要从两个方面展开:一是描述,描述政治宪法……二是发现和研究政治体自身的基本规则、基本原则……我们不能停留在描述的层面。[7]作者相信,激烈的社会变革不可避免,然而,未来的方向却不明朗,故而仍有战斗的必要。
尽管法院没有直接宣告议会法无效的权力,但可以通过强大的解释权来确保公约权利不受侵犯,也就是说,如果某部议会法中出现了与公约权利不一致的情形,法院可以通过扩大或限制等方式,将该情形解释得与公约权利相一致。这并不是因为政治家更可靠或更有智慧,而是因为他们可以被免去,可以被问责,其治下的政府是开放的,且不会免于批评。
但是,这一结论本身,政治宪法论者可能未必能够接受。[54]通过引进共和的理念,艾伦无非是要强调政治参与的重要性,强调社会制度的整合和个体的融合,而不是要在所谓的公共领域和私人领域之间扎起一道难以逾越的篱笆。【关键词】政治宪法论。但无论怎样,它们的法律程序和政治程序都运作良好,它们的法律宪法论和政治宪法论所针对的问题都真实存在,司法独立和民主选举都有保障,只不过是孰多孰少的问题。
共和理论中的非支配原则决定了人民只受自己的统治。有学者为了细致区分,把这三位统称为社会一政治宪法论者。
传统宪法学的研究立场和方法遗漏和遮蔽了地道的中国问题,正是这些问题为宪法研究提供了鲜活的本土素材,也可以从中开辟出大量新的研究领域。他说:发生的每件事情都合乎宪法,通常强调的是不受(可通过司法程序执行的)法律限制,而非不受任何政治限制,并不是主张政治行为者享有毫无限制的权力。
[71]夏勇:中国宪法改革的几个基本理论问题,《中国社会科学》2003年第2期,第4~17页。因为照法律宪法论者看来,对政治过程不施加任何法律限制,没有权利法案来约束日常政治,不啻没有宪法。